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略要闻 /CELUE NEWS
北大法学院博导张双根主题分享|公司股权架构设置及风险防范
发表时间:2018-8-23 来源:

特邀嘉宾
 

张双根
北京大学法学院副教授, 德国柏林洪堡大学法学博士,研究领域为民法、商法、德国私法,著有《物权法释论》《中德私法研究》《请求权基础》等书。
分享主题:《公司股权架构设置及风险防范》
 
2018年8月18日,首届策略法律服务论坛暨策略(包头)律师事务所开业庆典于包头市青山宾馆盛大开幕。作为特邀嘉宾,北大法学院博士生导师张双根老师出席论坛并为百余位参会者作主题报告。报告内容经整理、提炼如下:
 
 
尊敬的各位朋友,下午好!
 
首先,感谢会生主任的邀请,在此也祝贺策略律师事务所包头分所隆重开业!我与会生主任相识多年,亲眼目睹其从最初几个合伙人发展到现在,成为一个在全国各地开设分所的品牌大所,对其所取得的成就深表敬佩。
 
首届策略法律服务论坛
暨策略(包头)律师事务所开业庆典
 
能来作一个报告,对我来说是一份荣光。但另一方面,我又很诚惶诚恐。为什么呢?因为在座的有不少企业界的朋友,不便于讲法律行话或“黑话”,而且法律行话很枯燥会倒胃口,可能会把大家给讲睡着了。所以我得讲一些大家都能懂的话。但是大家都懂的话,还要我来讲什么呢?今天报告的主题是“风险防范”,你看这就是我所存在的“风险”!
 
今天这个题目,“公司股权架构设置及风险防范”,是会生主任确定的题目。既然是命题作文,我就按照作文“破题”的方式,将这个题目拆解为三个部分,也就是“风险及其理解”“设置”以及“股权架构设置”,尽量将我的讲课风险降到最低。
 
张双根老师为参会者作主题分享
 
 
1
一、什么是“风险”?
 
 
我这里的“风险”,并非市场风险或经营风险,如投资什么、该买哪只股票、要不要买房等等。这不是我要讲的,我也讲不了。
 
我这里讲的风险,主要是法律风险。法律有什么风险呢?法律本身没风险,这个是简称,但简称后不符合中文语法,容易引起误解。所谓的法律风险,是指在法律上所遭遇的风险,也就是法律不支持你的决策、你的方案与设计、你的行为等等所应承担的法律上的不利后果。法律就是规则,你在做决策、设计行动方案、付出行动前,得了解这规则,以规则来指导或指引自己的行为,使自己的行动与规则合拍,那么就可以减少或降低风险。
 
不过这样理解的法律风险,又隐含着几个前提条件:
 
第一,规则是清晰与完备的。要注意一下,我这里说的“清晰与完备”,不仅指的是落在纸面上的规则,也就是立法工作,须法律概念清晰、法条内容明确、对所调整的生活事实关系不存在遗漏,而且也指纸面的法律规则在实际的司法活动中,也就是在法的实践中,得到了切实的遵守与执行,尤其是得到了司法系统且主要是法院系统的正确理解与适用。纸面上的法是“死法”,法律的具体适用才是“活法”即“活的法”。在这两层意义上,清晰与完备的规则,就能令法律的适用对象产生信赖感,也就是通常所说的“对法的信赖”。有了信赖,才能对未来做出预测,从而才能设计出行动方案。不过,很遗憾的是,我们今天的法,不论是纸面上的,还是实际运作中的,其状况确实不能令人满意。
 
第二,须了解且理解规则。倘若你不了解规则,那么规则即使是完备的,也不能成为你行动的后盾。因此,做企业的,企业的老板,一定得懂得规则。而规则实际上又是一套系统的知识,得经过专门的学习、训练,才能理解表达规则的那些专门概念、专业术语,这也就是法律专业的学习与教育。老板要懂得规则,是否必须先要学习法律呢?甚至去拿一个法律专业文凭呢?这显然不是事实。不过我确实见过不少懂法律的企业老总,这些老总就自己业务这块儿经常打交道的法律法规,那也是门儿清啊。当然了,这样的老总毕竟是少数,所以我的这个饭碗,还是很安全的。那么我说的企业老板一定得懂得规则,又是什么意思呢? 老板自己懂,固然很好;自己不懂,也没关系,只要在做决策之前,有懂的人替你在法律上把把关,检查并论证是否存在法律上的隐患或风险,这样就够了。这懂的人又是什么人呢?就是律师嘛!这在今天这个社会分工越来越复杂化、知识越来越细化与专业化的环境下,做企业的需要律师,需要律师提供专门且专业性的法律知识服务,这个道理之至真与至切,也是不需要饶舌来解释的。我想在今天这样的一个场合,我突出律师对企业实务的重要性,也是契合今天这个论坛的意义的。
 
在这样的前提界定下,我回到我的主题,即“公司股权架构设置及风险防范”。老实说,这是一个非常大的题目,大到什么程度呢?可以说,大到可以涵盖公司法的全部内容。我在这里仅提示一点,大家就能明白我说的话:公司股权如何设计,直接关系到公司内部的治理结构;而公司治理结构问题,是公司制度产生以来一个永恒的话题。什么样的公司治理结构,才是最优的治理结构,也就是公司所拢聚的财产达到最优化的利用、公司效益达到最优化、公司中各方面的利害关系人的权益获得最大化、公司在其所处社会中的贡献又达到最大化等等,这些问题似乎永远没有正确的答案,而且这一话题也不局限于法律领域,纠结于这一主题并贡献出最聪明大脑的,还有经济学、组织学、行为学、社会学等等领域的学者。
 
有鉴于此,我今天在这有限的时间里,只能从有限的几个视角,提供我个人就这一问题的一点思考,希望能引起各位的兴趣。这是我讲的第一点。
 
 
 
2
二、如何理解“设计”?
 
 
“设置”就是“设计”之意。
 
法律的功能,并非局限于事后性的纠纷解决,而且还包括预先性的行为指引。这一功能一般不会进入到法院或者诉讼渠道,所以不常为人所重视。但是对于商事律师或企业法律顾问来说,尤其应认识到法律的这一功能。这是因为,事后性的纠纷解决,对当事人来说,尤其是对涉诉的企业来说,虽然能够止损、解决麻烦,但终究不会创造价值。因此对企业来说,更重要的是事先的预防。这就要求商事律师须具有事先设计的能力。
 
可惜的是,在目前国内的法律院校,并没有或者极少有教授此类如何事先进行设计的课程。但要注意的是,在欧美、在日本,甚至在我国台湾地区,通常会有一门类似“企业设计法”的课程,面向商学院与法学院的学生,教学生如何从投资人角度安全且有效地进行投资,以达到自己的投资目的,其内容包括投资的法律形式与方式、投资经营体(也就是企业)内部的组织如何进行设计、企业经营权可以设计为哪些可能的运作方式、企业内部经营管理上的规则与技巧、企业又该如何对外签订合同以及合同签订与履行过程中可能遭遇的风险及其防范、企业内部的财务制度在管理上该如何设计,以及所有这些设计可能会遭遇的陷阱等等,非常具有实务针对性。因为在商事领域,所有的思想活动、行动或行为,最终都呈现为“交易”,所以这类的设计,均可以称为“交易设计”。我们今天所讲的“股权架构设置”,自然也包括在“企业设计法”课程之中,也是一种交易设计。如果我们的法律院校也有类似的课程,那么我今天的这个报告,也就可以省略了。
 
交易设计的第一要务,是安全,也就是所设计的交易架构不触犯法律法规,交易架构的运行与实现,能获得法律的支持与保障。这一点也无需深论。我在这里更愿意强调的是,交易设计也是可以朝着创新的思路去发展。“创新”二字近些年是个时髦词,我也这里也打算赶赶时髦。
 
在座的各位对我所提的“创新”可能会有疑惑:律师的任务是遵守法律、适用法律,而法律是已制定好的,那么在制定好的法律之内进行交易,怎么还会有创新呢?这样的理解,固然是正确的,但我不妨举两个例子,来解释我对创新的理解:
 
其一,交易由最初的一手交钱一手交货,发展到信用地给与也就是付款在后的买卖,再到分期付款买卖,再到分期付款买卖加上所有保留的交易模式。这一步一步的发展,每一步都是一个创新。
 
其二,再看看我们目前的房地产市场中的商品房销售模式,虽然最初是借鉴自香港的“按揭买楼花”模式,但在加入了中国本土化因素与改造后,无疑也是一种创新。我曾与德国学者就此问题有过交流,德国学者虽然一方面认为德国的房地产市场规模无法比拟于中国,也可能无此需求,但另一方面确实不得不叹服中国人的智慧与创造。
 
这两个例子,前者是买卖法制史上的一个一般性现象,后者则是一个特殊的个案,但二者无疑都是一种交易设计的创新。虽然这一交易创新的出现或产生,其主动力应该是商人或企业家,但其中无疑会有法律专业人士的参与,否则其交易架构就无法借助于法律术语或语言表达出来。至于是哪些法律人士参与其中,贡献了聪明才智,这已是无法考证的事。但是推动法律发展的立体画面,不正是那些像在座的你我这些无名英雄来构成的吗?
 
 
而在目前的环境下,交易设计更应有创新的前提与动力:
 
第一,法律是为交易服务的,法律的目的是为商业与交易保驾护航。但是,立法总是滞后与保守的,所以对一个有使命感的法律从业人员来说,立法本身从来就不会构成一个致命障碍。
 
第二,我国当前的立法现状,如前所述,并不如意,这就更需要有创新意识。
 
当然这里所谓的法律创新,实际上只是法律人为了因应商事交易实务,也就是企业家们所提出的创新要求与目标,而用法律语言将其表达出来,所以真正的创新者或者原动力者,应该是伟大的企业家们!企业家与法律人二者间的关系,打个不恰当的比喻,好似拍电影中的导演与编剧间的关系,原创或点子是导演的,而台词却是编剧写的。
 
不过要警惕的是,那些披着法律创新外衣的,并非都构得成合法、合理且合情的创新,构成陷阱的也为数不少:比如在目前的房地产交易中,经常出现“名为买卖实为借贷”的房屋交易;再比如在当前的金融政策管制下,一些融资租赁公司为谋利开始做一些实为放款放贷的活动等。之所以出现这些交易架构,虽然有各种各样的动机与原因,但其法律风险一望即知。所以我这里所讲的交易创新或法律创新,仅指合法、合理且合情的范畴。如何做得到?这就要看交易设计者的专业修为了。策略所的目标是“成就最受人尊敬的律所”,为客户提供服务的宗旨是“精进专业、诚信、友善”,可以看得出会生主任对律所专业能力的高度重视。这无疑是正确的,也是我国律所将来发展的方向。
 
 
3
三、公司股权架构如何设计?
 
 
限于时间,也为便于理解,这里所讲的仅限于有限责任公司。同样因为时间限制,我在此只做简要的提示。
 
首先,要理解公司与股东间的关系,尤其是公司具有独立法律人格对于投资者的法律意义。其具体,如股东投入的财产即归于公司所有,股东获得股权回报;公司对外经营所产生的风险也就是负债与亏损风险,止于股东所认缴的出资。(2013年年底,公司资本制度改革,也就是目前所确立的注册资本认缴制所带来的影响,如公司设立成本较低;加大了对公司债权人的风险,债权人能否向股东直索或追偿,目前的理论观点与法院做法,还很不统一)。
 
其次,股权架构设计上所需注意的因素,有很多,我在这里仅择其要者,即投资者的目标、投资规模、合作伙伴这三个要素。同时要注意,这几个要素在具体的个案中,会相互结合,故而应综合考虑。下面我就简单自投资目的出发,就这几个要素,做一简单的阐释。
 
若投资人的目标是长期持有、借助公司形式来做实业,也就是当做一份事业,则:在有投资实力时,可以选择一人公司形式,也就是百分之百的持股,实行全面的控制。不过:
 
(1)要注意《公司法》规定中可能产生的风险;
(2)个人精力不够时,可以聘任他人来打理,尤其是职业经理人。不过也有风险,台湾商人遭遇大陆管理人之架空乃实例一个;
(3)容易形成家族企业,也更容易掉入家族企业如何存续的陷阱,也就是如何培养能胜任的接班人问题。
 
长期持有也可以采取与他人合作的方式,也就是大家都当股东,都是东家。此时须注意的是:(1)审慎选择合作伙伴;(2)核心是控制权,也就是你看不看重对公司的控制权(途径是股权比例,且虽股东人数不同,又有变化,但其最基本者,就是看你手中所持有的发言权,能否左右公司的决策;同时要注意在增资扩股情形中,须设计出能保持自己地位的方案)。如果你愿意做小股东,跟着有能力的人来发财,那么你又要注意,不要为他人尤其是大股东或多数派股东所吞噬(大股东方面的动因:花费尽量少的资金而支配更大量的资金)。
 
如果投资者的目标,仅是投资、短期持有进而获取经营收益,那么很少会采用一人公司形式,而是选择合作伙伴,尤其是选择对已存在的公司进行投资。此时须注意:
 
(1)事先得安排好退出机制(转让退出、股权回购条款,尤其是面对对赌协议的出现);
(2)选择合作伙伴,也就是看看其他股东的人数、是否熟悉了解并值得信赖;
(3)对公司经营的参与意愿与程度(这取决于且同时也决定了投资比例或参股比例、公司股东大会的召集机制与表决权机制、能否进入董事会也就是公司管理层的可能性与渠道、对公司经营管理层的监督机制等)。
 
投资者在公司中的权利表现,就是股权,具体为所投入的资金在公司资本中所占的比例,因为在公司内部,一般是凭手中资金的多少也就是股权比例来分配发言权。所以,《公司法》中凡是涉及股权比例的一些规定,均值得设计者的注意。择其要者,如:1.股东会决议通过的常规表决权比例,取决于常规事项的属性与理解;2.非常规事项,也就是重大事项,通常采取三分之二多数决议;3.若干特殊性事项。
 
这是现行法的规定。但要注意的是,在公司法领域,除立法规定外,法律允许当事人自治,也就是公司自治,其手段与途径,就是公司章程的制定、公司内部股东协议的签订等等。尤其是公司章程中,凡是涉及表决权的事项,只要不违反强制性规定,那么公司章程均可约定不同于上述立法所规定的比例。而在这一块儿,恰恰就是公司章程的起草者可以进行“设计”的部分!
 
围绕“设计”,律所所提供的服务,尽管首务是安全、合法、合规,但也要求创新。唯如此,方能成就为人所尊敬的律所!
 
感谢各位聆听,我的分享就到这里。
 

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