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略要闻 /CELUE NEWS
公司与高管“对赌”的效力认定难题及司法实践
发表时间:2018-7-13 来源:

公司与高管之间的“对赌”在实践中屡见不鲜,但由此引发的争议该适用何种法律予以调整规范,尚存很大争议。


马丽
北京策略律师事务所资本市场争议解决部

 
对赌协议在私募股权投资中已经是非常成熟的机制,其效力也有最高院的相关案例作为指引。近年来实践中出现了公司与其高管之间的业绩对赌。至于这类对赌协议效力如何,适用何种法律予以调整,我国法律并没有明确的规定。高管作为特殊的劳动者,其与公司之间首先是一种劳动关系,但同时又受到《公司法》的调整,而对赌协议本身是两个平等主体之间的约定,受《合同法》调整。如果企业高管同时兼有股东身份,则会让情况更加复杂。如此,高管与公司之间的“对赌”究竟受哪一部法律调整便成为司法审判中的首要难题。
 
笔者将结合实务案例,探讨高管与企业“对赌”的法律关系性质及其效力,并就如何建立合法有效的“对赌”提出建议。
 
一起典型的高管与公司“对赌”案例
 

实践中高管与公司“对赌”模式不一,比较常见的是公司向高管收取保证金,当业绩达标时,公司多倍返还保证金,未达标时扣除或部分扣除保证金。如曾被媒体报道过的重庆某置业顾问公司就采用了这种“对赌”模式:公司董事长与高管约定一个业绩,若高管完成了,除了工资额外奖励4万元;若没有完成,还是能领到工资,但得倒给董事长2万元。
 
 

在这种模式下,由于对赌额度较小,且即使业绩不达标也不影响高管的工资收入,由此产生的争议很少。而笔者在实践中遇到的一起案件,则是高管与公司之间完全“对赌”,非常具有代表性。案件的基本情况如下:
 
A股份有限公司(下称“A公司”)有甲乙两位股东,甲为大股东,持股比例为51%;乙为小股东,持股比例为49%。为争取总经理职位,乙出具了《A公司总经理任职承诺书》(下称“《承诺书》”),承诺自任职之日起一年内带领公司实现公司业务收入3000万元并实现税前毛利率不低于300万元。如上述利润未能实现,由乙本人以现金补足;如上述承诺利润额实现,则由公司向乙支付该利润数额的5%作为奖励,超出承诺数额的利润奖励比例为20%。A公司董事会审议通过该承诺书,并聘请乙担任公司总经理一职。
 
一年后,受各种原因影响,乙并未实现其承诺且经审计给公司造成营业亏损123万元。随后,甲作为A公司诉讼代表人以公司名义对乙提起损害公司利益责任之诉,请求乙向公司补偿300万元承诺利润以及123万元亏损。后一审法院依据《合同法》判决支持了原告的全部诉讼请求,理由为乙作为A公司股东自愿签订《承诺书》,系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,不损害国家、集体、第三人利益和社会共同利益,应合法有效。此外,A公司在提起本诉前,先行向当地劳动仲裁委员提起了劳动仲裁,但未被受理。
 
本案作为高管与公司“对赌”案例的典型性在于,不仅对赌约定清晰,对赌性质明显,而且争议解决过程集中体现了法律适用的难题。最初,A公司认为本案应为劳动合同纠纷,遂申请劳动仲裁;劳动仲裁申请不予受理后,A公司又以《公司法》上的损害公司利益责任纠纷为由提起民事诉讼;而一审法院在判决中又适用了《合同法》作为判决依据。
 
笔者认为,本案一审法院以《合同法》为依据认定A公司与高管之间的“对赌”有效有待商榷。乙同时拥有股东身份,让其看起来与公司处于平等地位,但是乙是以总经理身份与公司“对赌”,在这个关系中,乙与公司并非平等关系。股东身份与“对赌”争议无关,却增加了案件的迷惑性。
 
 
高管与公司“对赌”纠纷解决的法律适用
 

在解决法律适用问题之前,首先要界定高管与公司“对赌”的法律关系的性质,是属于劳动关系,还是合同关系,抑或是《公司法》上的法律关系?
 
高管首先是企业的员工,与企业之间是劳动法律关系。我国《劳动法》以及《劳动合同法》等劳动法律规范并未对普通员工与高管进行区分。即使是高管也要与公司签订劳动合同,接受公司的统一管理,其与公司之间并不是平等的民事关系。 据此,关于高管与公司“对赌”争议,不能适用《合同法》进行调整。根据《合同法》第2条的规定,“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。高管与企业的“对赌”,虽然从形式上看与私募股权领域的“对赌协议”有相似之处,但由于高管与企业身份的不平等,使得二者有本质上的不同。
 

其次,高管是一种特殊的员工,这种特殊性主要体现在《公司法》的规定中。根据《公司法》的相关规定,高管被赋予了管理公司的职能,包括主持公司的经营管理工作、拟定公司的基本管理制度、制定具体规章制度等。由于管理权限的存在,《公司法》为高管人员设定了忠诚和勤勉义务,对该义务的违反将要根据《公司法》第147、148、149条规定的损害公司利益责任条款承担赔偿责任。《公司法》上高管损害公司利益情形是法定的,如违反法律法规、公司章程给公司造成损失,再如挪用公司资金、侵占公司财产等,该等行为都是高管的故意行为,而高管与公司“对赌”失败是一种经营失败,而非忠实和勤勉方面出了问题。因此,高管与公司“对赌”争议也不适用《公司法》中的损害公司利益责任条款来调整。
 
基于上述分析,笔者认为高管与公司“对赌”的法律关系属于劳动关系,其产生的纠纷应适用劳动法律规范予以调整。近期北京市第二中级人民法院二审判决了一起公司与员工“对赌”案例,支持了这一观点。该案中,某知名医药公司与其店长约定每年净利润目标,并向其收取20万元保证金,超过目标的净利润归丙所有,不足目标部分的差额从保证金中扣除。双方产生争议后,该店长向当地劳动仲裁机构申请仲裁,劳动仲裁机构作出不予受理裁决。
 
店长不服仲裁裁决,向北京市大兴区法院提起诉讼,大兴区法院确认本案案由为劳动争议,并适用劳动法进行审理。此案后上诉至北京市二中院,二审法院生效判决对一审法院认定的法律关系及适用法律予以认可。
 
 
高管与公司“对赌”的效力
 

既然高管与公司“对赌”争议应受劳动法律规范调整,那么根据当前的《劳动法》、《劳动合同法》,高管与公司“对赌”的效力如何认定?
 
很遗憾,没有哪一个条款可以给出明确的答案。但是我们可以从劳动法律规范的立法宗旨、基本原则以及禁止性条款综合进行分析。《劳动合同法》第1条规定,立法的目的为保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系;第3条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则;第26条规定,用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效。
 
回到前述A公司与乙的对赌案例中,乙向A公司承诺如未能实现业绩承诺,将由乙本人以现金补充,这实际是将企业经营风险转嫁到劳动者身上,违反了《劳动合同法》订立合同应当遵循的公平、诚实信用的原则,以及“保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法宗旨”。对员工一方来说,一旦“对赌”失败,不但一无所得,还要倒补公司业绩差额,此种情形符合用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效情形。
 
 

北京市二中院对某知名医药公司与店长“对赌”案的判决支持了笔者上述观点。法官在判决中指出,对赌协议是期权的一种形式,在投融资领域的对赌协议中,投资方与融资方的地位平等。而在该案中,店长是公司员工,双方存在劳动关系。公司与员工签订类似于“对赌协议”的“承诺书”,要求员工上交20万元目标利润保证金的做法,是将企业经营的风险转由劳动者承担,违反了公司应当诚信经营,维护员工合法利益的义务和责任,也违反了用人单位不得要求劳动者提供担保的法律规定。
 
最终北京二中院认定某知名医药公司与其店长的“对赌协议”无效,公司应向店长返还20万保证金。

如何签订合法有效的“对赌”

 
并非所有公司与高管的“对赌”均无效。高管与公司“对赌”属于劳动关系中的激励、奖惩制度,本质上属于薪酬。在制度设计上,只要不违反劳动法律规范的基本原则和禁止性规定,公司与高管之间可以建立有效的“对赌”式激励,以提高员工的积极性。
 
 
 
根据劳动法的有关规定,公司与高管之间“对赌”应避开以下禁区:
 
首先,不能违反劳动法的公平、诚实信用的基本原则,将企业经营风险转嫁给劳动者承担,本文前述A公司与乙的“对赌”即为典型的将企业经营风险转嫁给劳动者的情形。在该案中,乙未实现其业绩承诺,A公司不仅起诉其补偿未实现的300万元利润,还让其赔偿其任总经理期间的经营损失。
 
其次,不存在《劳动合同法》第26条规定的合同无效或部分无效情形,包括(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。第一种情形自愿原则很好理解,第二种情形用人单位的法定责任包括依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务,而劳动者的权利中最基本的就是获取劳动报酬,如通过“对赌”形式实际剥夺了劳动者获取劳动报酬的权利,则无疑构成了排除劳动者权利的情形。
 
第三种情形不能违反法律、行政法规强制性规定,主要涉及《劳动合同法》第9条、第25条,以及《最低工资规定》《劳动合同法》第9条规定,用人单位“不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”;第25条规定,除《劳动合同法》第22条、第23条规定的约定了服务期和竞业限制两种情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金,实践中以违约金形式作为劳动者“对赌”代价的情形并不少见,此类“对赌”案例也会被法院判决无效;《最低工资规定》规定,劳动者的工资不得低于各省、自治区、直辖市制定的最低工资标准,如果“对赌”协议的履行让劳动者最终的收入低于当地最低工资标准,则该“对赌”约定应属无效。
 
此外,由于《企业职工奖惩条例》已经废除,企业可以对员工进行经济处罚的权利失去法律依据。企业也不能以未完成业绩为由,对员工进行罚款。
 
综上所述,企业要在不碰触禁区的情形下与劳动者建立“对赌”激励,应借助于调整工资或奖金这一形式,在与劳动者签订合同时,先约定较低的工资标准(但不得违反《最低工资规定》),再为劳动者设定一定的业绩目标,目标达成可以提高工资标准,或以奖金形式给予奖励。如此才能在合法合规的前提下发挥“对赌”的激励作用。

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