CELUE NEWS策略动态
地址: 北京市东城区东直门南大街1号北京来福士中心办公楼601室
邮编: 100007
电话: 010-85197758
传真: 010-85197768


略要闻 /CELUE NEWS
长生生物被ST!投资者可以向谁索赔?损失如何计算?
发表时间:2018-7-26 来源:

由于疫苗记录造假,“长生生物”或面临被实施退市风险警示、暂停或终止上市的风险。但企业造假的损失不该由股民买单,“长生生物”是否构成证券虚假陈述以及投资人如何提起民事索赔?本文就此结合相关法律及司法解释进行分析。
 
——策略资本市场争议解决部
 
 
 
 
 
唯众怒不可犯。长春长生生物科技有限责任公司疫苗记录造假将其上市母公司长生生物科技股份有限公司拖入深渊。
 
截至2018年7月24日,长生生物(股票代码:002680)已经连续7个跌停,市值蒸发百亿以上。7月25日,公司股票停牌,7月26日开市起复牌并被实施其他风险警示,股票简称由“长生生物”变更为“ST 长生”。根据《深圳证券交易所股票上市规则》,“长生生物”可能存在被实施退市风险警示、暂停上市或终止上市的风险。
 
 
但企业造假的损失不该由股民买单。根据《证券法》《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称《虚假陈述证券民事赔偿规定》),对于信息披露义务人虚假陈述造成的损失,投资者可以提起民事索赔之诉。笔者将结合上述法律及司法解释,就长生生物科技股份有限公司(下称长生生物)是否构成证券虚假陈述以及投资人如何提起民事索赔进行分析。
 
一、长生生物是否虚假陈述?
 
根据近期国家药品监督管理局(下称国家药监局)的调查,长生生物全资子公司长春长生生物科技有限责任公司(下称长春长生)冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等严重违反《药品生产质量管理规范》行为。从性质上来说,造假严重于虚假陈述,但是我国证券法律法规并没有规定股民可以就企业的造假行为提起索赔之诉,只规定了股民可以就虚假陈述造成的损失提起索赔之诉。
 
根据《证券法》第69条,虚假陈述证券民事赔偿案件中的虚假陈述是指发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失。
 
长生生物于 2018 年 7 月 23 日收到证监会《调查通知书》(苏证调查通字 2018074号):“因公司涉嫌信息披露违法违规被立案调查”。信息披露违法违规与虚假陈述是包含与被包含的关系,虚假陈述既是最常见的信息披露违法违规行为,也是信息披露违法违规性质最为严重的情形。
 
 
尽管调查还需一段时间才能有结果,但根据此前国家药监局以及吉林省食品药品监督管理局(下称吉林药监局)的调查和处罚结果,长春长生冻干人用狂犬病疫苗生产存在记录造假等严重违法行为,该公司生产的“吸附无细胞百白破联合疫苗”(批号:201605014-01),经中国食品药品检定研究院检验,检验结果【效价测定】项不符合规定。证监会调查的长生生物信息披露违法违规应涉及上述事件。对于上述事件如果长生生物在有关部门调查前已自知但有意不披露或披露不实信息,则涉嫌重大遗漏或虚假记载。在有关部门介入调查后,长生生物发布相关公告内容如存有不实或避重就轻之处,则涉嫌虚假记载或误导性陈述。
 
另外,根据中国裁判文书网披露的山东兆信生物科技有限公司(下称山东兆信)与长生生物买卖合同纠纷一审判决书【(2016)吉01民初609号】,山东兆信在庭审中主张,双方签订的《商业合作协议书》是为了配合长生生物做上市公司业绩,价格和供货产品品种均没有按照协议实际履行。如该信息经证监会查证属实,则长生生物涉嫌财务造假及欺诈上市。
 
根据现有信息,可以判断长生生物至少存在信息披露不及时的情形,吉林药监局早在 2017 年 10 月 27 日已就“吸附无细胞百白破联合疫苗”(批号:201605014-01)对长春生物予以立案调查,但长生生物11月6日才对此作出公告,长生生物对此给出的解释是未曾收到相关立案调查通知。
 
二、谁可以提起诉讼
 
根据《虚假陈述证券民事赔偿规定》第18条,可以提起民事索赔诉讼的投资人为:在虚假陈述实施日及以后,至揭露日(或者更正日)之前买入该证券,在虚假陈述揭露日(或者更正日)及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。第19条又从反面规定了不符合起诉条件的投资情形,包括在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券,或在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。
 
链接:
 
 
《虚假陈述证券民事赔偿规定》第20条  
本规定所指的虚假陈述实施日,是指作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日;虚假陈述揭露日,是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上,首次被公开揭露之日;虚假陈述更正日,是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。
 
 
虚假陈述实施日不等于造假之日,一般略晚于造假之日,证监会调查结果出炉后,如认定长生生物存在虚假陈述行为,则可以根据行政处罚所认定的事实据以确认虚假陈述实施日。假设证监会所认定的虚假陈述与吉林药监局查处的“吸附无细胞百白破联合疫苗”有关,则虚假陈述揭露之日应为2017 年 11 月 6 日(长生生物就接受调查进行公告并被媒体报道之日),如与国家药监局调查的“冻干人用狂犬病疫苗”记录造假有关,则其揭露日应为2018 年 7 月 16 日(长生生物就接受调查进行公告并被媒体报道之日)。
 
假设长生生物存在虚假陈述,并假设虚假陈述实施日为2017年10月3日,虚假陈述揭露日为2018 年 7 月 16 日。那么只有在2017年10月3日至2018 年 7 月 16 日之间买入,并在2018 年 7 月 16 日后卖出或者继续持有股票的投资者才有权提起索赔之诉;2018 年 7 月 16 日之前卖出或者2018 年 7 月 16 日之后买入股票的投资者将不能提起索赔之诉。
 
值得注意的是,对于在虚假陈述实施日之后买入,虚假陈述揭露日之后卖出但又有买入行为的投资者,是否有权提起索赔之诉,我国法律没有明确规定,但根据2016年最高人民法院在宝安鸿基地产集团股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷再审案中的裁定,此种情况下的投资者无权提起索赔之诉。具体投资者是否可以提起索赔之诉请参见下表:
 
买入时间
卖出时间
是否可以起诉
虚假陈述实施日之前
卖出时间不限
虚假陈述实施日之后
 
虚假陈述揭露日或更正日之前
虚假陈述揭露日或更正日之后
虚假陈述揭露日或更正日之后有多次买卖行为
 
此外,根据《虚假陈述证券民事赔偿规定》第19条,明知虚假陈述存在而进行的投资,由证券市场系统风险等其他因素所导致的损失,或属于恶意投资、操纵证券价格的也无权提起索赔之诉。
 
三、向谁索赔?
 
根据《证券法》第69条、第173条以及《虚假陈述证券民事赔偿规定》第7条的规定,证券虚假陈述的责任人包括以下几类:
 
第一类是发行人、上市公司。发行人、上市公司承担的是无过错责任,即使证明自己对虚假陈述没有过错或过失,也应当赔偿受害投资者的损失。
 
第二类是发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员(合称董监高)和其他直接责任人员。其他责任人员指对造假负有直接责任而又不在董监高之列的公司人员。第二类人员承担的是推定过错责任,即先推定他们对虚假陈述负有责任,但如果他们可以证明自己没有过错,则无须承担赔偿责任。
 
长生生物的董监高包括高俊芳、张洺濠、张友奎等在内共有16人。其中高俊芳身兼长生生物董事长、董事、总经理以及财务负责人多职。
 
第三类是保荐人、承销的证券公司。保证人、证券承销公司承担的也是推定过错责任,先推定其有过错,只有在他们证明自己没有过错的情况下才可以免责。在欣泰电气证券欺诈退市案中,欣泰电气证券的保荐人和主承销商——兴业证券即设立了5.5亿元的赔付基金,用于先行赔付投资人的损失。
 
查询上市公告可知,长生生物(其时名为连云港黄海机械股份有限公司)首次公开发行的保荐人和承销商为浙商证券有限责任公司,与长春生物重组项目及此后的持续督导券商为兴业证券股份有限公司。由于长生生物是长春生物借壳黄海机械而来,虚假陈述发生在长春生物重组及重组之后可能性更大。
 
第四类是会计师事务所、律师事务所、评估事务所等证券服务机构,此类责任人承担的亦是推定过错责任截至目前,国内只有蓝田股份造假、*ST智慧证券虚假陈述两个案件有判决会计师事务所承担赔偿责任的先例,其他证券中介机构尚没有被判决承担赔偿责任的先例。
 
查询上市公告可知,长生生物首次公开发行时的会计师事务所为立信会计师事务所,律师事务所为北京市康达律师事务所;与长春生物重组项目的会计师事务所为致同会计师事务所(特殊普通合伙),律师事务所为北京市万商天勤律师事务所。
 
第五类是发行人、上市公司的控股股东、实际控制人。这类责任人承担的是过错责任。过错责任与推定过错责任的区别在于举证主体不同,在过错责任中,要由受害投资者证明责任人有过错,在证明不能的情况下,责任人无须承担赔偿责任。
 
根据长生生物的工商信息,长生生物的控股股东、实际控制人均为高俊芳、张洺濠、张友奎三人(持有长生生物股份比例:18.18、17.88、0.68%)。
 
第六类是保荐人、承销的证券公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及会计师事务所、律师事务所等证券服务机构中的直接责任人,此类责任人适用的也是过错责任。
 
四、去哪里起诉?
 
根据《虚假陈述证券民事赔偿规定》第8条,虚假陈述证券民事赔偿案件由被告所在地中级法院管辖。如果投资人起诉多个被告的,则由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级法院管辖。长生生物工商登记信息显示,其地址为连云港市海州开发区秦东门大街1号。
 
根据《虚假陈述证券民事赔偿规定》第6条,投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼,应提交虚假陈述行为人被有关机关进行行政处罚的决定书或者公告,或者人民法院的刑事裁判文书。
 
值得注意的是2015年5月1日以后,我国实行了立案登记制度,只要当事人向法院提交了符合要求的起诉状,法院无需审查,就应当立案登记。《虚假陈述证券民事赔偿规定》行政处罚前置的要求与立案登记制度显然相悖,尽管如此,最高人民法院在(2018)最高法民申1402号裁定中指出,《虚假陈述民事赔偿若干规定》已施行十几年时间,较之制定该司法解释时而言,目前证券市场等相关情况已发生一定变化,但该司法解释目前仍然有效,在其未被废止或修订之前,其要求行政处罚前置的规定依然有效。
 
因长生生物已经公告了证监会的《调查通知书》,据此,投资者可以将该公告提交起诉法院,法院应当受理。但为了获取更有利的证据,建议投资者等待证监会行政处罚决定下达后,或公安机关对高俊芳等人的刑事处罚结果出来后再提起诉讼。
 
根据2018年7月23日施行的《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》,长生生物投资人提起民事赔偿的诉讼时效期间应适用《民法总则》第188条规定的三年,自证监会或其他有权机关作出行政处罚或者刑事处罚中较早的日期起算。
 
五、损失如何计算?
 
根据《虚假陈述民事赔偿若干规定》第30条,虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括:(一)投资差额损失;(二)投资差额损失部分的佣金和印花税;(三)上述损失自买入至卖出证券日或者基准日期间银行同期存款利息。
 
链接:
 
 
《虚假陈述证券民事赔偿规定》第33条 
投资差额损失计算的基准日,是指虚假陈述揭露或者更正后,为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内,确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定:
 
(一)揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。
 
(二)按前项规定在开庭审理前尚不能确定的,则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。
 
(三)已经退出证券交易市场的,以摘牌日前一交易日为基准日。
 
(四)已经停止证券交易的,可以停牌日前一交易日为基准日;恢复交易的,可以本条第(一)项规定确定基准日。
 
 
投资人在基准日及以前卖出证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算;投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。
 
此外,如虚假陈述行为导致证券被停止发行的,则投资人有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。
 
 
策略资本市场争议解决部
 
策略资本市场争议解决部专注于为上市公司或拟上市公司提供法律风险防范与纠纷解决专项法律服务,多年来积累了丰富的资本市场争议解决经验。团队律师曾成功办理过“中国负案上市第一案”“中国上市公司股权激励第一案”“上市公司股东滥用股东权利纠纷第一案”等多起在资本市场上具有广泛影响力的重大案件。
 
联系人: 马丽
电    话:13911846817

北京市东城区东直门南大街1号北京来福士中心办公楼601室 | 6/F Raffles City Beijing Office Tower,NO.1 Dongzhimen South Street,Beijing 100007 PRC 010-85197758
备案号:京ICP备11018893号-1
致力于提供有智慧的法律服务方案 Provider of enlighted legal solutions